Наличие права, предусмотренного Конвенцией

Первый шаг в оценке соблюдения Конвенции – установить, было ли у заявителя право, Конвенцией гарантированное. Для этого не только необходимо, но и, без сомнения, обязательно обращение к практике Суда. Содержание прав толкуется Судом достаточно широко[1], но оно все же не безгранично. Так, вопреки мнению многих заявителей, ст. 8 Конвенции не гарантирует право на получение жилища[2]. Не попадает в сферу частной жизни и возможность инвалида иметь доступ к городскому пляжу[3]. В то же время, телефонные разговоры из делового офиса защищаются ст. 8 Конвенции[4].

Имело ли место вмешательство в право заявителя?

Практика Суда не содержит общего определения понятия «вмешательство». Как правило, это какая-либо мера, принятая государством и ограничивающая право заявителя: запрет, санкция и т.п. Кроме того, вмешательством признавалось существование уголовно-правового запрета даже при том, что он не был применен против заявителя[5]. Вмешательство может иметь не только однократный, но и продолжающийся характер: в деле Смирнова против России Суд указал, что каждодневные неудобства, возникшие у заявительницы после изъятия у нее паспорта (невозможность купить авиа- и железнодорожные билеты, зарегистрировать сделку, заключить и расторгнуть брак, обменять валюту и т.д.), являются вмешательством в ее частную жизнь[6].

Косвенное влияние судебного решения может явиться вмешательством в право, гарантированное Конвенцией. Так, в деле Боуман против Соединенного Королевства Суд признал вмешательством в свободу выражения мнений судебное преследование заявителя (завершившееся оправданием) за распространение агитационных материалов на сумму, превышающую разрешенный законом предел.

Одна из самых часто возникающих проблем заключается в том, должно ли государство нести ответственность за вмешательство, осуществленное негосударственными организациями, выражающееся, как правило, в дисциплинарных санкциях налагаемых публичными профессиональными объединениями. В постановлении по делу Касадо Кока против Испании Суд признал государство ответственным за санкции, примененные к заявителю коллегией адвокатов, поскольку эти санкции рассматривались и были поддержаны государственными судами[7].

Было ли вмешательство «предусмотрено законом»?

Первый аспект обоснованности вмешательства в право заявителя состоит в том, что для вмешательства должны быть законные основания в национальном праве. При этом понятие «предусмотрено законом» Суд рассматривает не в формальном, а в «сущностном» смысле. Данный подход включает рассмотрение трех критериев: наличие основания для вмешательства в национальном праве, доступность «закона» для заявителя, предсказуемость «закона».

Первый критерий «закона» говорит просто о наличии основания для вмешательства в право заявителя в национальной правовой системе. При этом «законом» признается не только закон как нормативный правовой акт, принятый представительным органом власти. Это может быть и подзаконный акт: так Суд находил удовлетворительным и королевский декрет[8], и тюремные правила[9], и локальный акт публичной (медицинской) организации[10], и международный договор[11]. Более того, понятие «закона» в смысле Конвенции выходит за рамки нормативного акта. Достаточен для целей Конвенции и английский судебный прецедент, и континентальная судебная практика[12]. Однако не найдя в национальном праве никакого основания Суд постановит нарушение Конвенции: так в деле Смирнова против России отсутствие каких-либо оснований в российском праве для изъятия паспорта у заявительницы было признано нарушением ст. 8 Конвенции[13]. Аналогичным образом в недавнем решении Прокопович против России Суд не обнаружил в российском праве никакого основания для выдворения заявительницы из своего «жилища»[14] во внесудебном порядке[15].

Второй и третий критерии (доступность и предсказуемость «закона») относятся уже к качеству «закона» и его соответствию принципу верховенства права, содержащемуся во всех статьях Конвенции. Потому соответствие национального права критериям «закона», предусмотренным Конвенцией анализируется аналогичным образом во всех случаях, когда Конвенция использует это понятие[16].

Основание для вмешательства в права заявителя должно быть также доступным для заявителя: «граждане должны ориентироваться в том, какие правовые нормы применяются к данному случаю»[17]. Как правило, это подразумевает публикацию нормативного акта и (или) соответствующих судебных решений. Так, ограничения на переписку заключенного, наложенные на основании неопубликованных тюремных правил, были признаны нарушающими Конвенцию в деле Силвер против Соединенного Королевства. Но требование о публикации не абсолютно: критерию доступности удовлетворили и сложные правила международного вещания, которые не были опубликованы, но доступны для заявителя и других лиц, к которым они применялись[18].

Третий важный критерий «закона» состоит в его предсказуемости (foreseeability). Суд указал, что «норма не может считаться “законом”, если она не сформулирована с достаточной степенью точности, позволяющей гражданину сообразовывать с ней свое поведение: он должен иметь возможность – пользуясь при необходимости советами – предвидеть в разумной степени последствия, которые может повлечь за собой данное действие»[19]. В то же время, Конвенция не требует абсолютной определенности «закона»: национальные суды должны иметь возможность развивать право в соответствии с требованиями общественного развития посредством толкования[20]. Соблюдение данного критерия стало основным вопросом в деле о прослушивании телефонных разговоров обвиняемого в преступлении – Крюслен против Франции. Суд установил, что общие нормы французского УПК, как они были истолкованы Кассационным судом (в основном после подачи жалобы заявителем в Страсбург), составляли доступное правовое основание для прослушивания. Однако ни законодательство, ни судебная практика не определяли ни категории лиц, чьи телефоны могли бы быть прослушаны по решению суда, ни характер правонарушения, расследование которого требует прослушивания телефонов, ни продолжительность применения данной меры, ни порядок оформления полученных доказательств, ни основания размагничивания или уничтожения записей и т.п.[21] Таким образом, французское право не было в этой сфере «предсказуемым».

Преследовало ли вмешательство правомерную цель?

Вмешательство в право заявителя не только должно быть предусмотрено законом, но и преследовать одну или несколько правомерных целей, указанных в § 2 статей 8–11 Конвенции. Как правило, соблюдение данного критерия не составляет особых проблем: Суд почти всегда находит, что те или иные действия властей или положения национального права направлены на достижение одной или нескольких правомерных целей. Суд ни разу не нашел нарушения Конвенции на том основании, что вмешательство в право заявителя не преследовало правомерной цели[22]. Тем не менее, в деле Хёрст против Соединенного Королевства (№ 2)[23] Суд оставил открытым вопрос о соответствии законодательного запрета голосования заключенных (вне зависимости от содержания приговора в их отношении) таким целям, как предотвращение преступности или укрепление ответственности граждан и уважения к верховенству права[24], отметив, что в любом случае такой запрет непропорционален.

Было ли вмешательство в право заявителя «необходимо в демократическом обществе»?

Последний из вопросов рассматриваемого теста является наиболее сложным и требующим наиболее серьезного и внимательного анализа. Конвенция требует соответствия вмешательства насущной общественной потребности (pressing social need) и его пропорциональности преследуемой цели[25].

При оценке необходимости вмешательства в право заявителя Суд исходит из концепции «пределов усмотрения» (margin of appreciation, marge dappreciation). Впервые она была сформулирована в деле Хэндисайд против Соединенного Королевства следующим образом: «В силу их прямого и продолжающегося контакта с живыми силами их стран, государственный власти находятся, в принципе, в лучшем положении, чем международный судья, чтобы вынести мнение... о “необходимости” “ограничения” или “штрафа”... Национальные власти должны производить исходную оценку реальности той неотложной социальной необходимости, которая подразумевается в понятии “необходимо” в этом контексте»[26]. Суд, однако, не предоставил государствам неограниченного усмотрения: он отметил, что сохраняет за собой полномочие выносить окончательное решение о том, находились ли принятые государством-ответчиком меры в его пределах усмотрения и совместимы ли они с правами, гарантированными Конвенцией[27].

Факторы, принимаемые во внимание судом, классифицируются по-разному[28]. Мы рассмотрим следующие группы: важность защищаемого права, свойства демократического общества, наличие европейского консенсуса, соотношение между различными интересами.

Важность защищаемого права

Суд указал, что защите отдельных прав следует придавать особое внимание (но не за счет умаления других прав!) Так, в случае уголовно-правового запрета гомосексуальных сношений между взрослыми мужчинами по обоюдному согласию Суд отметил: «Настоящее дело касается самых интимных аспектов личной жизни. Соответственно должны существовать действительно серьезные основания для того, чтобы вмешательство со стороны государственной власти было правомерным с точки зрения целей, перечисленных в ст. 8 § 2 Конвенции»[29].

Суд также придавал большое значение свободе прессы как составной части свободы распространять и получать информацию, возможности заключенного вести переписку со своим юристом, а также с самим Судом. Когда заявитель жалуется на нарушение такого права, Правительство должно представить особенно убедительные аргументы для обоснования правомерности вмешательства в право заявителя.

Свойства демократического общества

В силу прямой ссылки Конвенции на «демократическое общество», его природа может стать ограничением возможности обосновать некоторые формы вмешательства[30]. В то же время отмечается, что Суд недостаточно часто обращается к характеристикам демократического общества[31]. Тем не менее, Суд выделил его некоторые важные аспекты. Так, демократическое общество характеризуется толерантностью, плюрализмом, открытостью[32] и т.п. Особой опасностью являются попытки подорвать или разрушить демократию под предлогом ее сохранения (даже во имя борьбы против шпионажа или терроризма), поэтому строжайший надзор должен осуществляться за такими обоснованиями вмешательства в права, гарантированные Конвенцией, которые исключают нормальную правовую защиту против злоупотребления властью[33].

Европейский консенсус

В тех случаях, когда между европейскими странами существует консенсус в отношении той или иной проблемы, государству-ответчику будет чрезвычайно сложно обосновать необходимость вмешательства в право заявителя. Так, европейский консенсус был установлен по вопросам признания прав незаконнорожденных детей[34], прав гомосексуалистов[35], и Суд признал вмешательства в права заявителей не соответствующими статье 8 Конвенции. Но Суд не всегда полагается на консенсус: так, установив признание практически всеми государствами права на развод, он не нашел нарушения Конвенции в отказе заявителям на развод в Ирландии[36] (указав, что ни ст. 8, ни ст. 12 Конвенции такого права все же не предусматривают).

Но даже отсутствие европейского консенсуса, расширяющее пределы усмотрения государств, не избавляют национальные власти от оценки правомерности вмешательства со стороны Страсбургского Суда: они должны быть особенно осмотрительны при принятии решений и не допускать автоматизма или слепой приверженности традициям[37].

Соотношение между различными интересами

Общая посылка при изучении данной группы факторов состоит в том, что при осуществлении вмешательства в право заявителя государство должно находить справедливое равновесие между индивидуальными интересами заявителя и интересами другого лица (других лиц) или интересами общества в целом[38].

В судебной практике можно выделить некоторые признаки, по наличию которых в конкретном деле можно судить об обоснованности позиций сторон. Так, больший вес будет иметь вмешательство в осуществление «условного права», если оно направлено на защиту другого права, гарантированного Конвенцией (например, права на справедливое судебное разбирательство)[39]. Принимается во внимание важность осуществляемого вмешательства для заявителя: изъятие картин имеет для художника намного более серьезные последствия, чем невозможность издателя выйти еще на один рынок[40].

С точки зрения Суда, вмешательство не приведет к достижению справедливого баланса интересов, если есть альтернативные возможности его достижения, не связанные с вмешательством[41], если вмешательство характеризуется введением неизбирательных ограничений[42], если посредством вмешательства заведомо невозможно достичь правомерной цели[43].

Суд неоднократно указывал, что Правительство, предлагая обоснование вмешательства в право заявителя, не может останавливаться исключительно на утверждениях, что вмешательство необходимо и пропорционально, но должно представить доказательства этой необходимости[44]: существование реальной угрозы защищаемому Правительством интересу, фактическое соответствие принимаемых мер защищаемому интересу и т.д.[45]

За пределами более или менее ясных признаков, свидетельствующих о prima facie обоснованности позиции той или иной стороны, Суд рассматривает доказанность позиций сторон, и окончательное решение будет зависеть от того, какая из сторон представит более убедительные доказательства своей позиции.

Рассмотренным тестом не ограничивается сходство «условных прав», гарантированных Конвенцией. Как постановил Суд, соответствующие положения Конвенции предусматривают позитивные (обязанность принимать разумные и уместные меры, обеспечивающие эффективную реализацию прав заявителей)[46] и процессуальные (обеспечение интересов заявителя в ходе принятия решений)[47] обязательства. Вместе с судебной практикой по отдельным статьям Конвенции, анализ позитивных и процессуальных обязательств, а также общих положения о правомерности вмешательства в права заявителя, представляют собой бесценный источник для обоснования позиций сторон как в Европейском Суде по правам человека, так и в национальных судах. Практически все приведенные выше рассуждения совместимы с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ от 12 декабря 2003 г., которая предусматривает аналогичные критерии обоснованности ограничения прав человека (наличие основания в законе, достижение правомерной цели, пропорциональность ограничения преследуемой цели). В настоящее время ни Конституционный Суд РФ (за исключением нескольких решений), ни суды общей юрисдикции, ни арбитражные суды не проводят анализа дел в соответствии с Конвенцией, что необходимо для предотвращения нарушения прав, ею гарантированных.


[1] Matscher F. Methods of Interpretation of the Convention. In: McDonald R. St. J., Matscher F., Petzold H. (eds). The European System for the Protection of Human Rights. – Utrecht, 1993. – P. 66-67.

[2] Volkova v. Russia (dec.), 16.11.2003, no. 48758/99.

[3] Botta v. Italy, judgment of 24 February 1998, Reports 1998-I, vol. 65.

[4] Halford v. the United Kingdom, judgment of 25 June 1997, Reports 1997-III, vol. 39.

[5] Dudgeon v. the United Kingdom, judgment of 22 October 1981, Series A no. 45, § 41.

[6] Smirnova v. Russia, judgment of 24 July 2004, §§ 96-97.

[7] Casado Coca v. Spain, judgment of 29 February 1994, Series A no. 285-A, § 39. О схожих выводах в отношении публичной организации врачей см., mutatis mutandis, le Compte, van Leuven and de Meyere v. Belgium, judgment of 23 June 1981, Series A no. 43, § 64.

[8] De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, judgment of 18 June 1986, Series A no. 12, § 93.

[9] Silver and others v. the United Kingdom, judgment of 25 March 1983, Series A no. 61.

[10] Barthold v. Germany, judgment of 25 March 1985, Series A no. 90.

[11] Slivenko v. Latvia [GC], judgment of 9 October 2003.

[12] Приведем два известных ratio Суда. В деле Sunday Times против Соединенного Королевства, касавшемся обвинения газеты в неуважении к суду, указано: «Слово “закон” в формуле “предусмотрено законом” охватывает не только статуты, но и неписаное право. Соответственно, Суд не придает значения тому обстоятельству, что институт неуважения к суду является детищем общего права, а не законодательства. Если считать, что ограничение, в силу общего права, не относится к “предусмотренным законом” на том лишь основании, что оно не закреплено в законодательстве, то это лишает участвующее в Конвенции государство, где действует общее право, защиты ст. 10 § 2 и подрубает самые корни правовой системы этого государства. Это явно противоречило бы намерениям составителей Конвенции». (Sunday Times v. the United Kingdom, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, § 47.) В отношении наличия оснований для прослушивания телефонных разговоров обвиняемого в ходе следствия во Франции Суд отметил: «Нельзя игнорировать сложившуюся судебную практику... Было бы неправильным преувеличивать различия между странами общего и континентального права... Статутное право значимо и в странах общего права. И наоборот, судебная практика традиционно играет столь существенную роль в континентальных странах, что целые направления позитивного права в значительной степени являются ее результатом... Если бы Суд не принимал во внимание судебную практику, то тем самым он подорвал бы правовую систему континентальных стран почти в той же степени в какой решение по делу Sunday Times от 26 апреля 1979 г. “потрясло бы до основания” правовую систему Великобритании, если бы Суд исключил общее право из понятия “закон в смысле Конвенции”. В сфере действия писаного права “законом” является действующий правовой акт, как он истолкован компетентными судебными органами в свете новых практических обстоятельств». (Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Series A no. 176-A, § 29.)

[13] Smirnova v. Russia, judgment cited above, § 100.

[14] Заявительница проживала в квартире своего покойного мужа, при том что их брак не был зарегистрирован, а г-жа Прокопович имела регистрацию по месту жительства по иному адресу. Правительство выдвинуло возражение о том, что данная квартира не может являться «жилищем» заявительницы. Суд отклонил данное возражение, установив, что заявительница имела «достаточные и продолжительные связи с квартирой г-на Филиппова» (Prokopovich v. Russia, judgment of 16 November 2004, § 37).

[15] Между сторонами не было спора о том, что к отношениям по выселению заявителя из квартиры ее покойного мужа должна применяться ст. 90 Жилищного кодекса РСФСР, предусматривающая только судебный порядок выселения из квартиры. Таким образом, внесудебное выселение заявителя, имевшее место в данном деле, не было «предусмотрено законом».

[16] См. тж., например, применение критериев доступности и предсказуемости закона в деле о нарушении ст. 5 (право на свободу и личную неприкосновенность) – Гусинский против России (Gusinskiy v. Russia, judgment of 19 May 2004, § 62), где Суд постановил, что возможность заключения под стражу подозреваемого, которое может осуществляться только «в исключительных случаях», не отвечает критерию предсказуемости, поскольку российское право никак не конкретизирует понятие «исключительные случаи» (§ 64).

[17] Sunday Times v. the United Kingdom, judgment cited above, § 49.

[18] Autronic AG v. Switzerland, judgment of 22 May 1990, Series A no. 178.

[19] Sunday Times v. the United Kingdom, judgment cited above, § 49.

[20] Ibid.

[21] Kruslin v. France, judgment cited above, § 35.

[22] Подробный обзор выводов Суда в отношении различных правомерных целей см.: Ovey C., White R.C.A. European Convention on Human Rights. – 3rd ed. – Oxford, 2002. – P. 204-209.

[23] Hirst v. the United Kingdom (no. 2), judgment of 30 March 2004, § 47. Однако данное решение еще не стало окончательным: по запросу Правительства Соединенного Королевства 23 ноября 2004 г. Коллегия Большой Палаты согласилась передать дело на рассмотрение Большой Палаты, что обычно занимает около двух лет.

[24] В отличие от статей 8–11 Конвенции, ст. 3 Протокола 1 (право на свободные выборы) не содержит исчерпывающего перечня правомерных целей (Ždanoka c/ Lettonie, arrêt du 17 juin 2004, § 86; как и указанное выше дело Хёрст против Соединенного Королевства (№ 2), дело Жданок против Латвии передано на рассмотрение Большой Палаты Суда в тот же день).

[25] Olsson v. Sweden, judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, § 67.

[26] Handyside v. the United Kingdom, judgment of 7 December 1976, Series A no. 24, § 48.

[27] Ibid., § 49. Несмотря на критику концепции «пределов усмотрения» (обзор этой критики см.: Leach P. Taking a Case to the European Court of Human Rights. – L., 2001. – P. 95), Суд распространил ее и на другие положения Конвенции: ст. 5 (необходимость задержания «душевнобольных»), ст. 6 (ограничения права на доступ к суду), ст. 14 (обоснованность различного отношения к лицам в одинаковом положении), ст. 1 Протокола 1 (контроль за использованием собственности) и т.д. (см. соответственно: Luberti v. Italy, judgment of 23 February 1984, Series A no. 75, § 27; Osman v. the United Kingdom, judgment of 28 October 1998, § 147; Petrovic v. Austria, judgment of 27 March 1998, Reports 1998-II, § 38; Chassagnou v. France, judgment of 24 April 1999, Reports 1999-III, § 75) Недавнее (и на наш взгляд достаточно опасное) расширение концепции «пределов усмотрения» коснулось ст. 2 (право на жизнь). В решении по делу Во против Франции Большая Палата Суда, не найдя европейского консенсуса по вопросу о том, когда начинается человеческая жизнь, указала, что в «пределы усмотрения» государства входит определение момента начала жизни (Vo v. France [GC], judgment of 8 July 2004, § 82). Таким образом, Суд предоставил государствам практически неограниченные дискреционные полномочия в определении того, с какого момента начинают действовать гарантии ст. 2 Конвенции.

[28] См.: Harris D. J., O’Boyle M., Warbrick C. Law of the European Convention on Human Rights. – L., 1995. – P. 293-301; Leach P. Op. cit. P. 149. В двух работах такие факторы не классифицируются: Ovey C., White R. Op. cit.; Renucci J.-F. Droit européen des droits de l’homme. – P., 2002.

[29] Dudgeon v. the United Kingdom, judgment cited above, § 52.

[30] Harris D. J. et al. Op. cit. P. 293-294.

[31] Ovey C., White R. Op. cit. P. 210.

[32] Dudgeon v. the United Kingdom, judgment cited above, § 52; de Haes and Gijsels v. Belgium, judgment of 24 February 1997, Reports 1997-I, § 46.

[33] Klass v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, § 49. Полный обзор свойств демократического общества, выделенных в практике Суда, см.: Ždanoka c/ Lettonie, précité, §§ 78-81.

[34] Marckx v. Belgium, judgment of 13 June 1979, Series A no. 31.

[35] Dudgeon v. the United Kingdom, judgment cited above.

[36] Johnston and others v. Ireland, judgment of 24 October 1997, Reports 1997-VII.

[37] Hirst v. the United Kingdom (no. 2), judgment cited above, § 41. В деле Одьевр против Франции (Odièvre v. France [GC], judgment of 11 February 2003) один из пунктов, по которому разошлось большинство и меньшинство Большой Палаты Суда, состоял в том, есть ли европейский консенсус по вопросу о праве матери оставить свою личность неизвестной для ребенка. Большинство (10 судей) не нашло консенсуса, обнаружив аналогичные законы в Италии и Люксембурге и сославшись на возможность отказа матери от ребенка, предусмотренную законодательством еще 10 стран. Меньшинство настаивало на том, что случай Франции (возможность полностью отказать ребенку в раскрытии личности ее матери) уникален и Правительство не обладает широкими пределами усмотрения.

[38] Leander v. Sweden, judgment of 26 March 1987, Series A no. 116, § 59.

[39] Это, однако, не спасло государство-ответчик от постановления нарушения в деле Sunday Times против Соединенного Королевства.

[40] Cf. Müller v. Switzerland, judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, § 17; Handyside v. the United Kingdom, judgment cited above, §§ 19, 22-23.

[41] Campbell v. the United Kingdom, judgment of 25 March 1992, Series A no. 233, § 62; Marckx v. Belgium, judgment cited above, § 40.

[42] Campbell v. the United Kingdom, judgment cited above, § 48; Hirst v. the United Kingdom (no. 2), judgment cited above, §§ 49, 51.

[43] Так, бессмысленно ограничивать распространение конфиденциальных данных, которые уже были опубликованы (Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgment of 26 November 1991, Series A no. 216, § 68).

[44] Утверждение Правительства о возможности подделки писем Европейской Комиссии по правам человека, приведенное в обоснование необходимости их вскрывать, было отвергнуто Судом как неестественное (Campbell v. the United Kingdom, judgment cited above, § 62). В деле Коккинакис против Греции Правительство утверждало, что заявитель применял «ненадлежащие средства обращения в веру», но не привело никаких доказательств, и, как следствие, Суд нашел нарушение ст. 9 Конвенции (Kokkinakis v. Greece, judgment of 25 May 1993, Series A no. 260-A, § 49). Аналогично, в недавнем деле Кляхин против России Правительство не представило никаких аргументов о том, почему вскрытие переписки заявителя с Европейским Судом было необходимо в демократическом обществе, и Суд постановил нарушение ст. 8 Конвенции (Klyakhin v. Russia, judgment of 30 November 2004, § 109).

[45] Müller v. Switzerland, judgment cited above, § 36; Observer and Guardian v. the United Kingdom, judgment cited above, §§ 66-70.

[46] López Ostra v. Spain, judgment of 9 December 1994, Series A no. 303-C, § 51; Hatton and others v. the United Kingdom [GC], judgment of 8 July 2003, § 98.

[47] Ibid., §§ 99, 104; Taşkin et autres c/ Turquie, arrêt du 10 novembre 2004, § 118.

Комментирование закрыто.